DePensioenMakelaar.nl
VerbijsterendAdvies voor wat bedoelt met goed geregelde inkomensvoorzieningen

Afwaarderingsverlies borgstelling DGA beoordeeld: Hof Amsterdam doet principiële uitspraak over afwaarderingsverlies regresvordering directeur-grootaandeelhouder als borg

Samenvatting

Hof Amsterdam heeft onlangs een principiële uitspraak gedaan over de vraag of en zo ja wanneer sprake kan zijn van een aftrekbaar afwaarderingsverlies op een regresvordering uit hoofde van borgstelling. De procedure betrof een directeur-grootaandeelhouder (dga) die zich in 2004 tegenover de bank borg had gesteld voor een banklening van € 500.000 aan een bv waarin hij een middellijk 50%-belang had. De activiteiten van de bv waren eind 2005 stilgelegd. De dga werd in 2006 door de bank als borg aangesproken. De dga had in zijn aangifte inkomstenbelasting over 2005 een borgstellingsverlies in aanmerking genomen. Rechtbank Haarlem was van oordeel dat de dga pas een regresvordering op de bv uit hoofde van borgstelling kon opnemen op het moment dat de dga door de bank als borg werd aangesproken en aan de bank had betaald. De dga zou dan de regresvordering vervolgens mogen afwaarderen als de financiële positie van de bv daartoe aanleiding gaf. Hof Amsterdam wijst deze zienswijze echter af. Bij borgstelling ontstaat civielrechtelijk onmiddellijk een regresvordering onder de opschortende voorwaarde dat de borg als zodanig heeft betaald. Daarmee valt een regresvordering uit hoofde van borgtocht in beginsel al vanaf dat moment onder de terbeschikkingstellingsregeling. Een afwaarderingsverlies op de regresvordering vormt in fiscaal opzicht dan een negatief resultaat uit een werkzaamheid. Op basis van de financiële positie van de bv ultimo 2004 en ultimo 2005 had de dga naar het oordeel van het hof terecht een afwaarderingsverlies van € 500.000 in aanmerking genomen.

Volledig artikel

Hof Amsterdam heeft onlangs een principiële uitspraak gedaan over de vraag of en zo ja wanneer sprake kan zijn van een aftrekbaar afwaarderingsverlies op een regresvordering uit hoofde van borgstelling. De zaak was vereenvoudigd weergegeven als volgt.
 
Een directeur-grootaandeelhouder (dga) had zich in 2004 tegenover de bank borg gesteld voor een banklening van € 500.000 aan een bv waarin hij een middellijk 50%-belang had. De activiteiten van de bv waren eind 2005 stilgelegd. De bv werd midden 2008 failliet verklaard. De dga werd in september 2006 door de bank als borg aangesproken.
 
De dga had in zijn aangifte inkomstenbelasting over 2005 een borgstellingsverlies als negatief resultaat uit een werkzaamheid in aanmerking genomen. De inspecteur accepteerde het geclaimde verlies echter niet. De zaak kwam voor Rechtbank Haarlem.
 
De rechtbank bekeek de wetsgeschiedenis van de wetsbepaling over de fiscale aspecten van borgstelling. Daaruit leidde de rechtbank af dat het optreden als borg niet moet worden gelijkgesteld met het ter beschikking stellen van de vermogensbestanddelen waarop door borgstelling een zekerheidsrecht wordt gevestigd. Hieraan verbond de rechtbank de gevolgtrekking dat bij het aangaan van de borgstelling nog geen actiefpost in de vorm van een (geschatte) regresvordering in aanmerking kan worden genomen. Het opnemen van een regresvordering vindt pas plaats op het tijdstip waarop de inkomensbestanddelen ten laste van de dga worden uitgewonnen. Dit is het moment waarop de dga de schuld aan de bank betaalt. Nu de dga in 2006 door de bank als borg werd aangesproken, kon hij naar het oordeel van de rechtbank in 2005 nog geen afwaarderingsverlies op zijn regresvordering in aanmerking nemen. De dga ging in hoger beroep bij Hof Amsterdam.
 
Het hof volgde de rechtbank in zijn redenering echter niet. Uit de wettekst en de wetsgeschiedenis leidde het hof af dat met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen onder meer wordt gelijkgesteld het aangaan of het hebben van een schuldvordering op de ‘eigen’ bv.
 
De Hoge Raad had in twee civiele arresten bepaald dat bij borgstelling civielrechtelijk onmiddellijk een regresvordering ontstaat maar dan onder de opschortende voorwaarde dat de borg als zodanig heeft betaald. Daarmee valt een regresvordering uit hoofde van borgtocht in beginsel al vanaf dat moment onder de terbeschikkingstellingsregeling.

Het hof overwoog verder dat deze benadering ook aansluit bij de fiscale behandeling van (voorwaardelijke) regresvorderingen en (voorwaardelijke) borgtochtverplichtingen in de winstsfeer. Dit betekent dat niet alleen de regresvordering maar ook de (voorwaardelijke) schuld aan de derde crediteur (de borgtochtverplichting) tot het werkzaamheidsvermogen van de aanmerkelijkbelanghouder behoort vanaf het moment waarop de onderliggende rechtsverhouding (de borgtocht) is ontstaan.
 
Fiscale jaarwinstbepaling op basis van goed koopmansgebruik staat toe om bij (dreigende) insolvabiliteit van de hoofdschuldenaar een negatief saldo van de (rechtstreeks met elkaar samenhangende) regresvordering en borgtochtverplichting als passiefpost tot uiting te brengen. Bij de waardering van deze passiefpost moet de kans (redelijke mate van zekerheid) dat de borg door de crediteur wordt aangesproken, worden geschat. Wanneer de solvabiliteit van de hoofdschuldenaar verder verslechtert, zal de passiefpost hoger moeten worden gewaardeerd.
 
Het hof paste bovengenoemde uitgangspunten toe op de onderhavige procedure en was van oordeel dat de dga in 2005 uit hoofde van zijn borgstelling ten behoeve van de bv een verlies als resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking kon nemen. Het hof ging vervolgens over tot vaststelling van de omvang van het afwaarderingsverlies.
 
Bij aanvang van het boekjaar 2005 had de dga de regresvordering op de bv en zijn schuld aan de bank (uit hoofde van de borgstellingsverplichting) in overeenstemming met goed koopmansgebruik op nihil kunnen waarderen. Uit de jaarrekening 2005 van de bv bleek dat de bv ultimo 2004 over een zichtbaar eigen vermogen beschikte van ruim € 300.000 en ultimo 2005 ongeveer negatief € 1,2 mln. Deze verslechtering van de vermogenspositie leidde ertoe dat niet in geschil was dat de (voorwaardelijke) schuld aan de bank ultimo 2005 op het nominale bedrag van € 500.000 kon worden gesteld en dat de waarde van de (voorwaardelijke) regresvordering op de bv op dat moment nihil bedroeg. Dit bracht het hof tot het oordeel dat het in aanmerking te nemen verlies € 500.000 bedroeg. Er waren voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen blijken dat het verlies op een ander bedrag zou moeten worden gesteld. Het hof verklaarde het hoger beroep van de dga gegrond.
 
Bron: PWC 11 maart 2011  / Hof Amsterdam, 3-3-2011, nrs. 09/00194 t/m 09/00196 (gepubliceerd 9-3-2011).

DeHypothekenMakelaar.nl



Laatste update: 11/03/2011 09:36.55